陈川生
2010.10.29
《招标投标法》是我国民商法领域的一部特别法，具有“公法”和“私法”两重法律关系。招标实践表明，工程建设项目招投标活动能够取得成功，在招标人公正的基础上，需要具备两个要件，一是招标文件编得好，三是评标专家选的好。以评标专家为主组成的评标委员会的法定地位在国家《招标投标法》第三十七条给于明确规定。讨论评标委员会的地位、作用和法律责任对于规范招投标活动加强对评标专家的管理有重要意义。
一、评标委员会的法定地位
《招标投标法》第三十七条：
“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”
以上条款对评标委员会及其成员做了明确的界定：
（1）组建主体：由招标人依法组建的评标委员会。
（2）组成结构：评标委员会人数必须是单数，且技术、经济专家人数不少于三分之二。
（3）专家资格：在本领域工作满八年并具有高级职称或同等水平。
（4）组建办法：选择专家的渠道有两条：一是政府专家库，二是招标代理机构专家库。确定专家的方式有两种：一是一般随机抽取，二是特殊项目直接确定。
（5）保密责任：专家名单在中标结果确定前保密。
评标委员会有以下特点：
（1）评标委员会具有法定性、唯一性和临时性。
（2）评标专家来源具有权威性。
（3）评标结果具有相对公正性。
（4）评标专家责任的相对性。
《招标投标法》第四十四条规定：“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。”评标委员会具有法定、唯一和临时性的组织特征，评标专家的来源决定了评标委员会在本专业领域的权威性，其工作证明了《招标投标法》规定程序的公正性，所以，评标委员会只对程序的合法性负责，评标专家仅对自己所提的评审意见承担个人责任。
二、评标委员会工作的性质和作用
（一）法定代理和评标委员会
我以为，如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系，法定代理则是私法自治的补充。
同招标代理机构的“代理”不同，评标委员会的评标工作是行使法律赋予的法定代理。所谓法定代理，其特点一是代理关系的成立是依据法律的规定，二是被代理人是法定的，三是代理权的内容也是法定的。不言而喻，它也具备代理的五大法律特征。
第一，《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利，但必须依法组建；换言之，虽然组建评标委员会的民事主体是招标人，但其成员必须按照有关法律、法规规定的条件和程序组成，不是招标人可以自行决定的。当然，也是招标人而不是评标委员会是代理行为产生的民事法律关系的主体。评标行为是代理人为被代理人实施的民事行为；其行为实质符合“代理人以意思表示为职能”的首要法律特征；
第二，“代理”的权限法律法规也有明确规定，即依据招标文件规定的程序对投标文件进行评审，撰写评标报告，推荐中标候选人；符合“代理人必须在代理权限内进行代理活动”的第二个法律特征；
第三，其代理成果——评标报告及推荐的中标候选人是招标人确定中标人的依据；符合“代理行为的法律效果直接归属于被代理人”的第三个法律特征；
第四，评标过程是为了签订合同的重要步骤和法定程序，是法律意思表示；符合“代理人代理活动是具有法律意义的行为”的第四个法律特征；
第五，评标委员在评标工作中独立进行意思表示不受任何人干扰；符合“代理人在代理中要独立地实施法律行为”的第五个法律特征。
当然，同要约邀请、要约和承诺在招投标活动中的特殊性相同，评标委员会的法定代理也有其特殊性。
在构成评标委员会法定代理的要件中，容易引起争议的首先是评标委员会不具备法人资格。我认为，评标委员会应当属于非法人团体，由于法律授权，它可独立行使法律意思表示，非法人团体可以是常设机构也可以是临时机构。虽然评标委员会只是一个临时组织，没有法人地位，但这并不影响其依据《招标投标法》赋予的职责行使评标的权利，一方面在“公法”范畴内，依据法律赋予的权利公正评标并对法律负责。另一方面在“私法”范畴内，作为专家组为招标人进行咨询，对招标人负责；在依法必须招标的项目范围内，评标委员会不必接受招标人的委托，依法“代理”招标人为其评标，评标委员会在为招标人提供商务和技术咨询的同时通过签署评标报告体现了专家对评标程序合法性的监督权。
换言之，所谓评标就是在购买标的过程中的“挑选”环节，购买的主体是招标人，由于标的关系到公众利益和安全，所以招标人必须依法组建一个所谓的“评标委员会”帮助自己“挑选”，招标人只能在这个范围内确定中标人。“挑选”本来是自己采购应该做的工作，法律规定需专家代理。所以评标称作法定代理。明确评标委员会的法定代理对分析其应当承担的法律责任有重要意义。
（二）评标委员会的作用
方法和程序上的强制性与选择决策上的集体多元性是公共招投标活动的主要特征。
评标委员会负责项目招投标活动中的评标工作，其工作程序科学、公正，评标结果权威、公平。作为专家“证人”，首先是通过专家自身的参与见证了开标、评标、定标的真实性，体现了法律对招投标活动程序的监督；其次认证了推荐的投标人能满足招标文件的要求，报价经济合理，证明了推荐结果的最优化，实现了“程序合法”，体现了作为“公法”中决策多元性的重要内涵。
依据《招标投标法》的授权，在评标工作中，经过规定程序，从有关专家库依法聘用的专家按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，从最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足招标文件的实质性要求、并且评标价格最低的投标人中推荐最佳投标候选人供招标人从中确定中标人。其工作成果是评标委员会全体成员法律意思表示的集成。
通常评标委员会由两部分人员组成，一部分是依法抽取或指定的评标专家，包括商务和技术专家应当超过全体成员的三分之二，另一部分则是招标人代表，这种混合结构体现了了非专家在评标委员会的“陪审员”作用，见证程序合法体现“公法”内涵。实践中，一般中小项目，商务专家可以对技术部分打分评价，技术专家也可对商务部分打分评价，这是“非专家”对专家意见公正性的自我评价。同时这种结构除了方便工作外也体现了“私法”意义，招标人代表在评标委员会只是成员之一，一般应当比较熟悉标的背景和中标条件，评标专家则依据个人的技术专长对项目进行咨询，这种咨询意见形成的评标报告具有法律效力。
三、评标委员会的法律责任
在构成评标委员会法定代理的要件中，容易引起争议的还有评标委会员应承担的法律责任。评标委员会不是法人，当然不能承担法人责任，，评标委员会的法定代理的法律责任有两个方面，
一是代理行为的外部法律后果责任。依据代理的法律属性，代理行为的法律后果由被代理人主体承担，评标委员会向招标人提交评标报告及其推荐中标候选人名单供其从中确定中标人；如果依据评标报告决策造成经济损失也是由招标人承担。因为确定中标人的是招标人，不是评标委员会。所有的法律法规都明确规定，中标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，即使一些特殊项目也是应当确定第一名为中标人，而不是只能确定第一名为中标人。这里“应当”和“只能”两个字的差别关系到招标人的重要权利。除了“公法”涵盖的监督代理之外，体现“私法”内涵，评标工作的结果充其量也仅是一个有强制性的参谋作用。承担项目法人责任的是招标人。
法律授予招标人确定中标人的权利，即依法必须招标的项目必须在评标委员会推荐的候选人中确定，一般来讲，在评标报告签字生效后招标人未发中标通知书之前，如果发现评标报告有错误或显示公平，招标人应当向有关行政监督部门报告，要求重新评标；如果依据错误的评标报告已经发出中标通知书，一般依据《招标投标法》第四十八条的规定，通过行政监督管理部门核实后，由招标人重新依法确定中标人或重新招标，或通过司法程序予以解决。
二是代理行为的内部法律责任。由于评标委员会不是法人，不能承担法律责任包括由于代理不当给被代理人造成的民事损失，因此法律规定，评标专家对评审意见承担个人责任但这种责任不包括民事损失的分担。这也是招标投标活动中法定代理特殊性的体现，这种特殊性表现在评标委员会没有代理行为的最终决策权。如个别成员违纪违法，则依据《招标投标法》第五十六条处罚。《招标投标法》第五十六条规定了评标委员会成员的法律责任。该条规定“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”有关部门规章也做了行政处罚的规定，如警告、取消评委、有违法所得没收违法所得罚款等。
四、规范评标专家管理的思考
（一）正确处理评标办法刚性化和评标专家自由裁量权的关系
评标办法包括了评标程序、评标标准、评标方法和评标结果。程序、标准和方法的不同决定了评标专家的自由裁量权的大小。《招标投标法》的“公法”内涵要求评标程序、标准和方法必须刚性化；《招标投标法》的“私法”内涵要求给予评标专家一定自由裁量权。我认为，对于不同项目应当有所区别不能一概而论。对于简单项目，评标办法的刚性大一些，如普通建筑物项目，对于复杂项目如某生产线项目，专家的自由裁量权就应当大一些。
在评标实践中无论评标方法如何刚性，评标专家至少在以下5方面拥有自由裁量权：
（1） 对投标文件约定事项的重大偏差和细微偏差判定。
（2）投标报价低于成本的判定。
（3） 投标人响应程度的判定。
（4） 少于三家有效投标人的判定。
（5） 对投标人澄清有效性的判定。
因此，招标人在依法组建评标委员会时应当采取适当的方式聘请合格的专家，对于特殊项目可以指定专家以保证评标质量；建议政府有关部门应当加强对评标专家的管理，特别是应当对评标专家进行招标投标法律法规知识的培训，这是评标专家必须应当具备的条件之一也是薄弱环节。
（二）正确处理专家熟悉项目和独立评审的关系
招标投标有关法律法规对评标程序做了明确的规定，在评标准备核初步评审阶段，有两项工作。
一是“至少应了解和熟悉以下内容：①招标的目标；②招标项目的范围和性质；③招标文件中规定的主要技术要求、标准和商务条款；④招标文件规定的评标标准、评标方法和在评标过程中考虑的相关因素。
二是，注意两个“发现”，两个“应当”，剔出废标。
两个“发现”，一是“发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理”。二是“发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的”投标文件，不能作出合理解释的按废标处理。
两个“应当”，一是“应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理”。二是“应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差”。并逐项列出全部投标偏差，其中，投标文件有重大偏差的投标文件按废标处理。
上述两项工作一般应当通过交流讨论进行评审，在详细评审阶段则应当独立评审。因此，在评标的不同阶段应当采取不同的管理方法。即使在独立评审阶段对于一些重点、难点在必要时也可就技术问题进行讨论，以保证评标结果的公平性。
3、关于对招标人的法律救济
评标专家的权利责任对评标专家提出很高的要求，但是在评标实践中，一是评标时间无法统一规定，在实际操作中一般少则1～2个小时，多则两三天，评标专家由于本职工作岗位的限制不可能长时间参加本职工作外的工作；其次，招投标活动本身也受到费用和时间的限制，评标时间能短则短；再三，如果选择评标专家不当或业务能力有限。这样的评标报告的质量和水平就会让招标人担忧，这属于法律设计制度的缺陷。因此，作为法律救济，除了要求招标人认真审核评标报告履行项目法人的职责外，建议法律法规应当允许担终身责任的项目法人在评标报告范围内有一定的自由决策权，包括依法必须招标的施工项目和国有投资和融资的项目。如通过综合评分法（打分法）决定的三名中标候选人分数很接近，但价格差别较大。第一名的价格招标人难以接受，这时应当允许招标人结合自身条件在其他候选人中自主决定中标人。招标人决定的中标结果通过公示环节接受社会监督，可以保证招标结果的公平。
结论：评标委员会的工作体现了《招标投标法》中对招投标程序监督和决策多元化的“公法”内涵，也体现了《招标投标法》对招标人商务、技术咨询，帮助招标人减少失误的“私法”内涵，该阶段的工作以法定代理的形式进行法律意思表示，其法律行为后果由招标人承担，当然，如果评标委员会成员违反有关法规应当承担相应法律责任；在实际评标工作中，应当注意处理好两种关系，同时应当考虑必要时对招标人的法律救济。
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