陈川生
2010.11.05

        针对评标实践中存在的问题主要是评标专家的法律责任，我在《论评标委员会的法律地位、作用和责任》中做了论述，有学者对“法定代理”的概念提出异议并认为会造成评标专家评标的随意性，不利于评标专家的管理。我认为恰恰相反，评标委员会法定代理的属性认定不仅符合招投标活动的法律意思表示；而且在理清招投标活动中相关方的法律责任的基础上有利于加强对评标专家的教育和管理，有利于对招投标市场行为的规范。
         一、 法定代理符合招投标活动的法律意思表示
        (一)民法概念在招投标活动中的特殊性
        众所周知，以招标投标活动这种特殊方式签订合同的过程也符合《合同法》关于合同签订的基本程序但又有所不同。为描述招标投标活动，我们借用民法的概念，认为发出招标公告、招标文件是要约邀请，递交投标文件是要约，发出中标通知书是承诺。显然，由于招投标活动的特殊性，上述民法概念在准确表示招投标活动行为特征的同时与《合同法》意义上的概念要件也有不同。
        第一，在一般民事活动中，要约邀请和要约最大的区别在于要约邀请内容的不完整性和不确定性，其对象的不特定性，从法律责任看不具有约束性。但是招投标活动中作为要约邀请的资格预审公告、招标公告和招标文件内容明确稳定，招标文件对招标人、投标人、评标委员会具有约束力；
        第二，在一般民事活动中，要约应具备合同的各项必要因素并明确接受相对人承诺的约束，一般要约人是单人；其次，要约生效采用到达主义，即使对方未拆封也生效；再次，要约被拒绝经相对人同意即可。但在招标投标活动中投标文件作为要约一般针对不特定人，投标文件必须开标后才生效，要约是否拒绝首先经评标委员会判定。
        第三，在一般民事活动中，承诺到达后合同成立并生效。但是在招标投标活动中，中标通知书作为承诺并不表明合同成立并生效。我国《招标投标法》规定，双方按照招标文件和中标人的投标文件订立合同时该合同生效。如果双方签订的合同对生效条款有其他规定，合同的生效从其规定。如履约保函、定金要求条款等。
        一般民事活动和招标投标活动的这些差异并不影响我们对其法律意思表示的准确归纳，因为其基本特征是吻合的。
        （二）法定代理在招标投标活动活动的特殊性
        同理，评标委员会作为法定代理也有其特殊性。所谓代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义独立为法律行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。法定代理是指“代理人的代理权直接根据法律规定而产生。如我国《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力的人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。由此，有学者推论，“如果认定评标委员会属于法定代理，那么，按照《民法通则》的规定，招标人岂不都成了无民事行为能力或限制行为能力者？各级国资委任命的国企负责人岂不都成了精神病患者？！” 我的回答是：猪是动物，但动物不都是猪。《民法通则》的举例不能涵盖法定代理的全部。在经济活动中，大陆法系国家民法一般认为，法定代理存在于以下的两种情况；一是民事法定代理，二是商事法定代理。招标投标活动的法定代理属于后者，这种代理指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。
        在招投标活动中这种特殊性表现在，一是代理主体不是法人或自然人，评标委员会是非法人团体并以招标人项目评标委员会的名义活动；二是不能承担代理的法人民事责任，评标委员会由评标专家个人对评审意见承担责任；三是一般法定代理都是无偿的，但评标委员会成员的服务是有偿的。这都是由于招投标活动的特殊性决定的，不影响由法律赋予其由法律规定由其代理的基本特征。
        应当指出，所有的代理行为实质都是体现被代理人的根本利益，维护被代理人的核心权益。从私法的意义上讲，评标作就是为招标人决策把关，帮助招标人决策减少失误。在公法的意义讲，法律要求评标委员会提交的评标报告有10项内容，这些内容见证了招投标活动的程序合法结果公平，体现了决策多元化的“公法”内涵。
        二、 有利于明确招投标相关方的法律责任
        明确评标委员会法定代理的法律属性，有利于分清相关方面在招投标活动中的法律责任。
        首先，法律规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责“。由于代理的后果由被代理人承担，说明了被代理的主体和法律责任主体是招标人。评标作为法律意思表示的后果就是经过法定程序由评标委员会向招标人提交的评标报告包括推荐的中标候选人，招标人从中确定中标人。注意确定的权利是招标人，确定的过程包括严格审查评标报告，必要时对中 标人履约的实质要件审查等，明确这种责任是同项目法人负责制一致的；
        其次，评标委员会以招标人项目评标委员会的名义进行独立法律意思表示依法独立评标，即依照招标文件对评标文件进行评审、比较、推荐。由于招标文件是由招标人编制的，评标委员会必须按照招标文件规定的评标办法评标，换句话说，评标委员会成员的权利也是受到限制的。法律规定“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任”这是由于评标委员会是非法人团体以及其工作的性质是参谋性决定的 。
        第三，行政监督部门依法监督执法，法律规定：“任何单位和个人不得非法干预，影响评标的过程和结果。” 包括行政监督部门和招标人，如果评标委员会提交的评标报告有瑕疵或者错误，应当依法由评标委员会纠正或重新评标或招标，行政监督部门和招标人不能直接对评标结果擅自更改。在评标中，行政监督可以对评标专家的合法性、评标程序的合法性进行监督，但不能干预评标正常秩序和结果。否则，公权力的无限扩张必然造成不公平和寻租。同样，招标人的权利也受到限制，保证评标活动的专业性和相对公平性。
        招标人、评标委员会、和行政监督部门在评标工作中的权利职责分工和相互制约构成一个保证评标程序和结果相对公平的组织架构，这种组织设计符合中国特色的招投标活动同时满足了“公法”和“私法”内涵的双重需要。
        三、 有利于规范招投标活动的规范
        评标委员会工作的“代理”属性已为多数业内专家认可。但是也有学者认为这种代理属于“委托代理”，理由是招标人依法组建评标委员会，而且由招标人负责发评审费构成一种契约合同关系。我认为，如果从某特定评标专家个人社会关系出发，这种认定也有一定道理；但是，招标人组建说明了其被代理的身份和法律赋予的权利，但必须依法组建一个称之为“评标委员会” 的非法人团体评标，评标专家随机抽取也好，招标人指定也好，都是组建评标委员会的方式而不是其工作的法律属性，评标工作的主体或者说代理的主体是评标委员会这个非法人团体，至于这个团体的构成应当依法成立。从团体角度看，法定代理应当更恰当一些，而且委托代理是一种“私法”关系，法定代理在这里体现“私法”“公法”两重关系。显然，体现两重关系的法定代理的认定有利于使评标委员会成员认识到自己承担法律赋予权利的责任和使命感，督促自己公正行使自己的权利，不受招标人和监督部门个别执法人员的非法干扰，从我对评标专家培训的经验看，这种教育和宣贯得到大家的认可和理解，有利于推动评标专家公正评标。
        有学者认为评标专家权利很大又不承担责任，这种情况应改变；也有的同志认为法定代理的认定使评标专家认为可以不负责任随意评标，要求评标专家承担项目成败责任等等，大家担心都是有道理的。回答上述问题，首先应从评标委员会法定代理的关系考虑，明确代理责任应当由被代理人即招标人承担的同时，处理好“两个关系”建立“一项制度”，即正确处理评标办法刚性化和评标专家自由裁量权的关系；正确处理专家熟悉项目和独立评审的关系和建立关于对招标人的法律救济制度。需要再补充的是，评标专家的权利是受限制的，她必须依照招标人制定的游戏规则评标，如某项指标0—5分，专家可以再此区间内打分，但打6分就不可以，实践中，我们看到有些评标专家很牛气，随意性很大，有三个原因，一是招标文件中制定评标办法不严密。二是评标专家库同专业的专家较少且专家库管理存在漏洞。三是把“应当在排名第一的候选人中确定中标人”理解为只能确定，忽视了招标人的决策中标人的权利。这样我们就找到问题的解决办法，作为政府有关部门应当建设满足需要的专家库，并对评标专家的管理必须依照29号令依法严格管理并加强教育，对于违法违纪的成员应当依法严惩；作为招标人，应当编好招标文件，依法选好专家，同时认真履行招标人在中标候选人中确定中标人的重大权利。
        关于评标专家的责任认定，无论是否认定评标委员会工作的属性是代理也好，认为他是临时工作也好，法律已经做出规定，评标委员会成员“对所提出的评审意见承担个人责任”，不能对项目成败承担责任。但评标委员会个别成员违反法律规定，如接受贿赂、恶意评标将依据《招标投标法》和《刑法》等相关法律予以处分。
综合上述，对于评标委员会法定代理的认定从法理上明确了招投标相关方的责任；对于目前评标工作中存在的问题找到解决的方向；同时，增强了评标委员会成员的责任感；这对规范招投标市场是有利的。

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