说明：我在有关刊物对评标委员会的法律属性进行了讨论，其中对评标委员会和评标过程行政监督存在的问题进行了分析提出对策建议。现将有关章节择录。供参考。

陈川生 2011.1.4

A、

一、评标过程评标委员会存在问题的深层次原因

在评标实践中评标走过场的现象比较严重是评标活动中存在的主要问题，主要有以下原因，

一是评标委员会结构制度的固有特点造成的。法律规定，评标委员会的组成中三分之一是招标人及其代表。一般讲，其打分依据主要不是源于其对项目专业研究理解，而是对专家公正性的评价，其法律地位相当陪审团作用。但由于在委员会中这个三分之一是对项目成败最关心的群体、彼此熟悉又容易结成同盟，虽然在整个评标委员会中只占三分之一，但对于每个随机聘请相互不熟悉的评委个人来讲却是多数，依据经济法多数决策理论，三分之一同盟将可能主导各评标专家的意见，评标也容易走过场，评标活动大量处于这种状况对工程建设项目建设以及对招标人本身都是非常不利的。应当指出，招标人对项目有初步意见毋庸置疑，否则将是不负责任的招标人，但是招标人参加评标委员会的代表应正确处理专家熟悉项目和独立评审的关系，应充分发挥专家独立评审的作用，否则将失去招投标活动的意义。

二是评标专家库管理不完善造成的。抽取的评标专家达不到项目要求的专业水准，又不便说明硬着头皮走过场。如招标人采购焊接生产线，招标人从专家库抽取毕业某大学焊接专业，现任某大学焊接研究所所长、博导教授的专家。招标人很满意。但在评标中，这位专家基本不发言，最后随大流打分走人。招标人很纳闷。实际上评标专家选错人。因为在焊接专业有三个完全不同的研究方向，一是焊接材料，专业基础是金属学；二是焊接结构，专业基础是理论力学和材料力学；三是焊接设备，专业基础是电工学和工业电子学。本项目要求的专业是第三种，让一位每天看显微镜分析材料的专家去参加类似机器人项目的评标当然无法评价只能随大流。这就涉及专家库的分类必须考虑专业、职业和岗位三级选择。应当强调专家现在从事的岗位工作属性是参加评标专业符合性的标准，这方面我们在专家库管理方面远远不够，因此，在国家统一分类的基础上应当鼓励各行业制定行业分类规范，如油田专家分类、电网专家分类等保证专家的专业性。

当然如果要满足随机抽取专家专业合格性，专家库总人数和专业人数必须达到一定数量，既便如此，对于特殊项目也应允许招标人行使直接确定评标专家的权利，不能另设许可随意剥夺。

三是评标程序设计制度的原因，评标专家评标工作是“业余”的，专家的工作不能作为个人所在单位工作量考核的依据，评标时间不能充分保证。《招标投标法》规定的评标专家应当“至少了解和熟悉”的内容、两个“应当”、两个 “发现”（2）一般都难以做到，招标文件、投标文件成为招投标字典，用时查一下。评标专家作为打分机器，难以发挥专家的咨询作用。

四是招标人的原因。招标人对评标专家不信任，招标文件标段划分不合理或评标办法完全刚性化，评标专家没有发表咨询意见的空间，走走过场完成程序。我建议，在评标专家胜任工作、评标时间能够保证评标的情况下招标人应当正确处理评标办法刚性化和给予评标专家自由裁量权的关系，充分发挥专家的咨询作用。

五是评标专家个人原因。如业务水平、语言表达、个人修养等。

以上是基于招标人行为公正基础上造成评标过程走过场的主要原因。

在评标实践中，也有个别评委在接受贿赂后试图强制招标人接受其不负责任的评标结果，如某地区某行业只有8名专家，这8个人结成同盟，接受投标人贿赂，互相沟通，利用招标文件的漏洞将行贿者排在中标候选人第一名。多行不义必自毙，这些人被投标人举报经查实由司法部门判处了有期徒刑。这种情况虽然是极少数，但也应当引起我们警惕。

因此，加强对评标专家的教育刻不容缓。我以为通过法定代理概念的宣贯，使评标专家认识到评标的权利来自法律，任务神圣。作为公民代表，行使公民对公共建设项目的知情权、参与权、监督权；同时通过自己专业智慧和经验为招标人提供可靠、有水平、有价值的评标报告，这份评标报告作为法律意思的表示对招标人有约束力并通过招标人决策完成项目体现国家利益。

作为一个评标专家应当自尊、自爱、自觉、自律。

二、区别不同情况完善对评标专家的管理

法律规定，“评标专家对评审意见承担个人责任。”换句话说，评标委员会无法承担评标项目的法人责任，除了该委员会不是法人主体外，主要是其法定工作的有限性、咨询性决定的。因为虽然评标报告对招标人有约束力，但确定中标人的法律主体是招标人。在实践中，项目出现问题后很难追究评标专家的责任，只要不受贿，最大处分是清除出评标专家库。这样就造成个别专家恣意妄为，不负责任的评标给招标人造成极大的困难。为此，我想是否可以从以下几个方面完善对评标专家的管理。

（一）对于政府投资的重点工程建设项目在评标环节按照公共采购多元化决策的原则。由招标人遴选或抽取评标专家，评标委员会完全由评标专家组成，招标人列席评标会议，介绍项目情况。评审费由国家财政支付，报酬要适当提高。评标委员会依据招标文件的规定，在满足全部约束条件的前提下提出2-3名不排名次的中标人候选人，由招标人定标。招标人承担项目法人责任，评标专家作为决策成员之一承担连带责任。对于依法必须招标的其他项目按照现行规定管理。这样做将涉及《招标投标法》的修订，仅作为一种理想建议供立法部门修法时参考。

（二）建立评标专家信用平台。担任评标专家是一种社会责任同时也应当是诚信的表率，对于社会公认的评标专家应当由政府或协会给予社会荣誉称号。对于不符合专家条件的应当向专家库主管部门提出清退建议。

（三）建立评标专家工作质量“后评估制度”。项目验收单位在项目后评估活动中增加对评标报告内容的评价。如发现不符合评标专家条件的应通过专家库平台公示并告知用人单位。

（四）建立评标专家社会服务和费用支付管理办法，如同公民必须服兵役一样，作为一种社会责任和义务，国家劳动和人事部门应明确规定，符合评标专家条件的本单位职工有义务参加评标工作，评标工作是专家在本单位工作量的一部分，评标工作的质量和水平同本人年度考核、晋升技术职称挂钩。有关部门和物价部门颁布专家费支付标准和办法并列入工程项目预算。

（五）建立评标专家持证上岗制度。评标专家经过相关部门组织的培训并经考试合格后，由有关部门颁发评标专家资格证书。对于政府投资项目评标专家必须持证上岗。

（六）建立评标专家继续教育制度。评标专家的培训应当作为一种制度规范化并明确主管部门和责任。

上述建议抛砖引玉希望业内同行补充完善。最后请有关部门汇总提交有关行政主管部门在修订《评标委员会和评标办法暂行规定》（12号令）和《评标专家和评标专家库管理暂行办法》29号令时参考。

（本文摘自“四论评标委员会的法定代理和评标委员会”）

 

 

 

B、

一、评标过程中的行政监督

依照全国招标师职业水平考试辅导教材之三《招标采购专业实务》的表述（3），行政监督有行政立法和行政执法两个方面。其中行政执法的方式包括行政审批、核准、备案、批复、受理投诉、举报、行政复议、行政稽察、督查、调查统计、行政处罚、处分或移送司法审查。

注意：国务院文件所指的“行政监督”，主要指的是上述流程的前半部分；而行政稽查和督查和移送司法机关等等，涉及到国家体制中其他负责监督和执法和机构机关。

依据《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）对国务院有关招标投标监督主体及其监督执法范围作出了原则规定，各地对招标投标监督也作出了相应规定。招标人、投标人、招标代理机构及有关责任人员、评标委员会成员等主体的招标投标行为均属于行政监督的对象。

在评标环节，监督的内容是有关：评标委员会组成和评标；评标报告和中标人。

在评标阶段，评标委员会的工作可以为行政监督的行政执法提供技术支持和保障。在评标中有关规章要求评标专家在初步评审阶段“发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理” 行政监督部门依据评标委员会的判断可以经过必要的程序对当事人进行行政处分和处罚。

目前在评标阶段行政监督存在的主要问题是，

1、混淆行政管理和行政监督的区别，监督形同虚设

行政管理是运用国家权力对社会事务的一种管理活动。也可以泛指一切（主要是那些涉及到国有资产）企业、事业单位的行政事务管理工作，行政监督是指依照法律授权对某项特定事件进行监督以保障法律的执行。由于旧经济体制的原因，有不少部门既是项目的行政管理部门，又是监督执法部门，在国家行业部门、有关国企集团都存在这些问题，招投标活动提倡的公开竞争变成部门和单位的有限可控性竞争，监督部门作为部门、单位的一个处室不可能对监督单位领导的采购决策进行监督，对招投标包括评标的监督走过场也就成了顺理成章的事了。

2、混淆行政监督和纪律检查、行政监察的区别，越权行政

国务院（国办发[2000]34号）文明确了对招投标程序的监督是有关行业主管部门，如房屋建筑和市政工程项目招投标的监督部门是各级“住房和建设保障部门”。但是在评标中一些纪检部们、监察部门也参与其中，将监督“事”和监察“人”混为一谈。实际上纪检和监察部门应当对本行政隶属关系内的招标人和其他人进行监察，对招标程序过程合法性的监督是行政监督部门的工作。纪检监察部门应当通过程序过程中发生的非正常事件对其中的相关人进行监察。否则有越权行政之嫌，且由于招投标专业性强，这类监督不仅容易产生“瞎指挥”的问题，还可能在增加监督成本的同时很容易被个别人利用成为其非法牟利或推卸责任的保护伞。

3、混淆中介机构和代理机构、行政监督的区别，非法代理和行政

在工程建设项目施工招标领域，各地都建立了相应的建设交易市场也称作“有形市场”。有形市场是一个法律意义上的中介组织，它应当为招投标当事人提供必要的服务如开标场所、食宿、商务等。法律意义上的中介不能有法律意思表示，但是有些市场没有受招标人委托，代理招标人主持开标会议，宣读标底合成，有些负责审查招标文件甚至代表行政监督部门要求招标人只能从评标委员会推荐的第一名确定中标人。侵犯了招标人的合法权益又不承担任何民事和行政责任。这对招投标事业的发展危害极大。

4、混淆了保障专家合法权利和依法行政监督的区别，违法行政

《招标投标法》第三十八条规定，“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”这里的任何单位包含了行政监督部门。在某案例中，某项指标的自由裁量权是0----10分，在此范围内，0分和10分都是合法的，但有些监督部门看到两位专家给某投标人在这个分项内打0分，认为专家有倾向性即宣布评标无效。这种滥用权利又不承担责任的现象属于非法行政，造成这种情况的原因，除了执法人员个人水平问题外，主要是缺乏监督程序和细则，使监督人员随意性很大，对招投标健康发展的破坏性也大。

 

二、对策建议

 

我国著名法学家中国政法大学终身教授江平先生指出“决策和管理离不开必要的程序性规范和保障，监督和制约更离不开必要的程序性规范的保障，否则监督和制约只会成为漂亮的外衣。不仅行政机关对市场主体行为的监督如此，更重要的是对行政机关监督行为的监督更需要如此。”（4）我认为江老师的这段话对理顺加强和改善对招投标活动的监督很有意义。

 

1、建议有关部门尽快建立招标投标监督程序和管理办法

有关经济体制改革的问题、企业内部法人治理结构的问题随着改革的深入才能逐步解决，包括成立统一的招标投标监督管理机构等以解决同体监督等问题。但是目前我们可以做的是否可以建议有关部门起草招标程序监督管理办法或监督细则，明确监督主体、监督方式、监督程序、监督违法责任等，特别是各地建设交易中心不能和任何行政监督部门有任何隶属关系，否则责任人应当承担相应法律责任。现在法律规定比较原则，操作有困难。有了监督细则，执法者依法执法而不是随意执法，可以在一定程度上解决违法行政、非法行政的问题。

2、行政监督执法部门应改善监督方式

在对招投标活动的行政监督工作中，早在2001年初，原外经贸部为顺应我国加入WTO的形势，在国务院各部门中率先通过招投标选择全国性网站——中国国际招标网运行管理全国机电产品国际招标项目。商务部主要通过互联网对招标文件和评标报告等关键环节进行监督；以及更多的网上公告、公示等办法向社会公开，取得社会监督。大家称之为“上车查票、下车验票，上车后依法自律互相监督”。这种监督方式成本低、效果好。有些部门大量的精力和工作重点放在对招投标现场的监督管理，甚至把应当属于招标人的权利也包揽过去。我国著名学者吴敬琏指出，“行政权力对微观经济的广泛干预，会造成凭借权力取得“租金”即“非直接生产性利润”的众多机会。这种“权利货币化”或“权利资本化”的安排。造成广泛的寻租环境，埋下腐败蔓延的祸根。”

3、纪检和检察部门要加强对行政执法部门干部的监督

依据《招标投标法》，即将出台的条例草案将监察部门的职责写入条例，这是非常重要的补充。监察部门包括党内纪检部门在招投标活动中的监督对象是行政隶属管辖内的执法者、招标人等，特别是对前者的监督。现在从事招投标活动监管的有些部门和个人的灰色收入超过其工资的几十倍。只要参加开标评标，参加监管人员和评标专家一样领取“合法”津贴。在金钱面前监督还有甚么公信力？

 

4、加强对监督部们的法制教育和培训持证上岗

 

目前各地成立了很多建设交易中心，其中从业人员来自四面八方，绝大多数没有受过《招标投标法》及其相关法规的系统培训，其所了解的仅是本行业、本地区狭隘的惯例和做法，但权力很大，不懂法的规范守法的，各种笑话也就见怪不怪。如有些监管人员并不懂合同，但负责审合同，有关企业经过专业技术人员、法律顾问起草的招标文件和当地规定的合同文件格式不一样，不予审批，按照其招标文件招标后合同履行招标人有很大风险，但监督部门不负任何责任。因此对于招投标法这种实践性、技术性很强的程序法的监督应当对执法人员进行系统的培训，并经考试合格后上岗。

 

招投标活动的执法队伍总体上是好的，但问题也确实不少，应当正视和解决。

 

（本文摘自“五论评标委员会的法定代理和行政监督”）

附件：(需登录下载)