陈川生

 

工程建设项目招标实行评标和定标分离的制度在行业内早已引起业内专家的重视和关注。日前，笔者赴深圳市建设工程交易中心对这项制度的试行情况进行考察。

为了解决招标投标中出现的突出问题，进一步落实项目法人制，2011年9月深圳市住建局下发了《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》[深建市场【2011】206号]开始对该市管辖范围内工程建设项目招标试行评标和定标分离的制度（以下简称制度）。从2011年10月1日起截止到2014年2月，在深圳建设工程交易服务中心通过评定分离的项目合计1447项，招标金额721.672113亿元人民币。从试行的效果看，总体评价大都积极的。

• 制度的起源

众所周知，在招标投标法的评标制度设计中，有关条款规定，评标委员会评标后向招标人提交评标报告并向招标人推荐合格的中标候选人。法律没有要求推荐人数的要求和必须排出顺序。但是在实践中评标委员会一般推荐三名中标候选人，之后部门规章据此做了规范形成法律，之后作为补充性立法，招标投标法实施条例将其上升为法规。并要求对国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目应当确定推荐的排名第一的中标候选人为中标人，其立法意图是进一步限制国有资金项目招标人的法律意思表示。在这种法律框架下，招标人对投标人的承诺受到评标委员会的严格限制，评标委员会的评标意见一般构成了招标人的承诺。从而构成抽象的法定代理和事实的射幸合同关系。但评标委员会对其评标结果，依据代理的法律关系不承担法律后果，一般也没有相应责任，即通常我们说的，评标委员会的权利和义务不对等。在实践中，为了谋取中标，投标人千方百计获取拟参加评标专家的信息，在个别地方甚至成立了“串串公司”，专门将依法抽取的专家名单出卖给需要该信息的潜在投标人，获取信息的投标人向专家“公关”，以求合理关照。另外，现行法律规定从保护专家公正评标的角度出发对评标过程保密，评标过程不透明；鉴于招标投标程序的技术属性，行政监督也力不从心。专家权利义务不对等和评标程序的不透明致使个别专家胆大妄为甚至草菅“人命”和敷衍了事现象并存，制度的缺陷成为招投标市场走过场的原因之一。

针对上述弊端，深圳市充分利用特区改革试点的政策条件，参照发达国家以及香港特别行政区的经验于2011年以部门文件的形式对在该市应当进入市场交易的工程建设项目进行大胆试验改革。

• 制度的框架

评定分离的出发点一是突出业主定标权，落实项目法人（业主）负责制实现市场主体权责统一；二是使评标过程公开，招投标过程全透明，充分接受全社会的监督。其基本做法是，  专家评标定性不定量；业主票决定标；评标过程全公开。其中，评定分离定性不定量是制度的基础和条件，评标程序透明公开是制度的保障；业主票决定标是制度的核心。

   （一）评定分离制度

评标方法:评标委员会根据招标文件中的评审重点和评审指引，对各投标人的技术、商务标书进行独立判断并形成综合评审意见，提交定标委员会决策定标。

评标委员会的成员全部从专家库公开抽取，随即在互联网公布；评标过程中没有业主代表参与。

实行定性评审就是让评标专家做应该做的专业性业务，为定标委员会定标提供综合性评审意见，弥补招标人专业知识的不足，回归专家评标本质。

   （二）评标程序公开制度

评标环节的公开透明包括专家库公开、评标委员会名单公开、评审结果公开即三公开。

公开评标专家库：公开现有评标专家库专家的姓名及评审专业；公开专家抽取过程及评标委员会专家名单公示评审结果：评审意见、评标报告等信息。这样，评标专家的评审过程和推荐意见充分接受全社会的监督。

专家水平的高低、是否公正在透明的程序中得到最大限度的监督和评价，本身对专家的能力、水平、职业道德是全面的监督和评价，保证评标结果的公正性。

• 业主票决定标制度

    该制度的核心是评标委员会向招标人提交评标报告推荐合格的中标候选人，评标结论定性不定量，也没有数量限制，凡是合格的投标文件都列入推荐名单；招标人在本单位或本系统组建定标委员会，定标委员会一般由招标人熟悉项目的董事会成员、领导班子成员、中层干部、具有建设领域中级职称的专家（投标人除外）组成。该委员会的具体成份、人数由招标人决定。评标委员会向招标人提交评标报告后，招标人向交易中心提交本单位定标委员会成员名单（一般超过参加定标人数的2倍以上），交易中心从中随机抽取7至15人在交易中心召开定标会议，定标会议接受监督部门的现场监督。定标会前一般由招标人法人代表或授权委托人向委员会宣布定标原则，例如，价格、质量、工期的优先原则，或项目对中标人的其他合法要求。在此基础上确定定标方法，主要有，先评后抽定标、票决抽签定标、逐轮票决定标、直接票决定标四种方法。

1、先评后抽定标是依据评标报告和项目法人确定的原则对合格的投标人评议，之后直接抽取中标人。

2、票决抽签定标是定标委员会投票表决，在预先约定的名额如前三名中抽取中标人。

3、逐轮票决定标是依据预先约定的轮次如三轮，如评标委员会推荐了20人，第一轮选出10人。第二轮从10人中选出5人，第三轮选出中标人。

4、直接票决定标一般针对推荐人数有限直接投票确定中标人。

三、制度的实践

笔者在交易中心列席了某项目定标会议，该项目属于交通勘察项目，由行政主管部门某处作为招标人，交易中心工作人员在监督部门的监督下，从交通系统一百余人的定标委员会中抽取7人组成定标委员会。这些成员都是基层干部，有位成员在会议结束后对作者说，我是一个普通干部。连个科长也不是，谁中标都和我没关系。我投票的依据就是评标委员会提供的评标报告和推荐的候选人，由于项目技术性不强，价格就是唯一因素。

本次评标采用票决抽签定标方法，经过投票，定标委员会从5个合格中标候选人中选出前三名，然后通过乒乓球摇号的方式确定了中标人。

笔者在某国企单位授课休息时向他们了解国企对该办法的评价和感受，该企业招标办的同志说，我们央企在本地的分公司如果施工招标需要到服务中心招标，定标时，我们向中心管理部门提交了30人的名单，他们随机确定了15人作为定标委员会成员。在这种情况下如果领导有意图，我们向代表打个招呼，一般大家都按照领导意图投票；最怕领导没有意图，万一投票的结果领导不满意。我们招标办压力很大。就此事我向服务中心的同志反映，中心的同志说，其实这也好办，票决处三名抽签确定中标人，单位领导也无话可说。

• 制度的成效

在学习过程中，深圳市建设工程交易服务中心的同志们向我介绍了开展评定分离制度后的初步效果。

• 投标人的报价趋于合理

实施评定分离以来，正面引导作用日益发挥，有效避免了恶性低价竞争。依据条例的规定，招标文件不允许设置投标下线。投标人投标报价都十分理性，以市工务署的评定分离项目为例，平均下浮率为比上年度仅降了约4%。详见表一，

表一：根据交易中心的统计：

2011年10月至2013年4月底
项目类别	完成招标数量（项）	中标金额（亿元）
施工招标	538	1042.196
监理招标	149	8.189
货物采购招标	47	8.82341
勘察设计招标	21	1.6705
咨询服务及其他类招标	39	6.2132

    其中施工招标中标价平均下浮率 11.17%，同比2011年的平均下浮率10.06%下降1.11%。

• 工程建设承包商更重视履约

评定分离后，业主有充分的定标自主权，诚信不佳、履约表现不好的承包商，在定标环节很难得到业主的认可，评定分离制度促进了承包商加强合同履约意识。

• 投诉逐年下降

     据建设监督部门统计，深圳市建设工程交易服务中心交易的项目实行评定分离后逐年下降，对规范市场秩序起到积极作用。祥见图一，

     图一

  

    从图一可以看出同比2011年（1月-10月）下降55%；同比2010年（1月-10月）下降69%；

同比2009年（1月-10月）下降75%。

  （四）对围标串标行为起到一定的遏制作用

对比以往的制度设计，此次改革实现了业主定标权的归位，淡化了评标专家的定标作用，同时采用评标三公开，针对评标过程的有效投诉大幅降低，对于规范专家行为、规范评标过程起到积极作用，打破了过去围绕评标专家进行围标串标活动的不良局面。

    五、考察后的思考

   （一）从招标投标法立法的宗旨对该制度进行审视

招标采购究其实质就是对涉及国家和社会利益的合同缔约、履约通过公权力适当管制。其中，招标人负责招标采购的组织工作并对合同的履约承担法人责任，因此招标投标法赋予招标人10项重要的权利，私权利一个重要属性就是权利、义务和责任的统一，因此深圳制度的实施受到多数招标人和业内专家的好评。

目前深圳经验不能复制的最大障碍是在有三个做法同现行法规抵触，一是评标委员会成员应当包括招标人，二是评标专家的名单在中标结果决定前应当保密，三是推荐的中标候选人应当不超过3人，并标明排序。其中前两项是招标投标法的规定，第三项是补充性立法招标投标法实施条例的规定。但是法律一直只能是过去司法实践的概括总结。深圳作为特区在某些方面突破现行法规的规定进行改革的试点应当是允许的。在试点的基础上待条件成熟后对法律进行修改。深圳市工程建设服务交易中心的同志告诉笔者，他们准备利用特区立法权，以地方法规的形式将评定分离的合法性加以固化。巩固定性评审、评定分离成果，使定性评审、评定分离以及三公开法定化、制度化、规范化、同时出台其他配套政策全面落实招标人负责制。

    （二）合理确定公权力私权利的分界     

中国民法泰斗中国政法大学终身教授江平指出，招投标制度的核心还是契约自由与市场管制的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。

在考察过程中，笔者阅读了一些评定分离项目的评标报告，观摩了定标会议，访问了实行评定分离项目的招标人、投标人、定标委员会成员。多数人认为这项改革通过落实招标人合法权益努力实现法律规范的立法宗旨，方向是正确的，但是还有些亟待解决的问题。

1. 评标制度的实质是通过法定程序限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。在评定分离的项目评标过程中，如果招标文件确定的评标办法过于宽泛，评标专家难以作为，在所有定性评审的定性评审在优、良、一般和不合格的空白处划勾叉，在商务条件的评审中问题不大，但在技术条件的评审中对技术指标在项目质量中的权重、关系和采购的风险建议和约束条件没有评价，这样的评标报告对招标人的定标没有参考意义，作者阅读了某评标报告看到，投标人提交20个投标文件，评标委员会向招标人推荐了17人。定标委员会不是采购专家，只能参照投标报价最低选择中标人。如果招标人行为不公正，招标走过场的就更普遍了。
2. 有关文件对定标委员会的成员资格做了原则规定，但是有些招标人对此不以为然，该项制度设计的初衷是招标人通过法人实体内部的民主管理帮助法人代表对采购活动集体决策。但如果定标成员对采购项目的商务、技术条件和项目意图不清楚，评标委员会提交的评标报告意见模糊和推荐的名单众多，投票表决的依据也只能是价格高低。
3. 在当前围标串标现象比较严重、道德环境不够规范、市场秩序混乱的条件下深圳市对特定项目在资格合格的前提下通过抽签的方式确定中标人，包括评定分离制度在票决后抽签的方法，这些规定注重了程序公平，有一定的合理性。但从管理学的角度看，程序公平并不一定导致结果公平，因此，在评定分离制度设计中应当考虑对结果公平的考核并通过其他法规或程序予以规范，如对项目核算和合同审计的监督同程序管理能够形成跟踪反馈系统并明列严格的法律责任。

（三）评定分离制度需要系统完善和范围限定

上述问题的产生不是制度本身出现问题而是该项制度需要系统的完善，首先要提高编制招标文件的质量和水平。特别是评标指标体系的科学性、准确性和全面性，同时给评标专家留有发挥专业咨询的空间；其次，要加强对评标专家库的管理，用制度规范专家恪守职责，针对有些专家在新规则评标中的所谓“失落感”，针对性地开展对评标专家的培训；招标人应针对项目特点选择和项目适应的聘请方式。对技术复杂和抽取专家难以满足评标的项目，监督部门应当积极支持理解认定招标人直接聘请专家。第三，对定标委员会的成员资格条件要严格规范，如果定标成员不负责任又缺乏专业知识其票决结果的科学性将受到质疑。

评定分离的制度在工程建设项目的试点取得的成效并不意味着可以在其他行业都完全可行照搬，如在应当严格限制采购人权限的政府采购项目、技术条件差异很大的工业项目需要评标委员会充分发挥专家的评审咨询意见，需要专家不仅定性还应当定量作出结论意见，采用该办法应当慎重，需要研究。

• 对完善该项制度的参考意见

制度设计确定了招标人应有的权利和项目法人负责制是一致的，但是定标委员会集体投票选择中标人，有些项目票决后抽签的方式确定了中标人。这种制度设计有可能用集体负责的借口否定了法人个人负责制。列宁说过，集体负责就是集体不负责。因此笔者建议，在定标后应当增加一个环节：由项目法人签字生效。对国企依法必须招标的项目符合中央三重一大（重要人事任免、重大决策、重大投资和大额资金支付）事项集体决策的条件，还应符合相关规定。定标程序设计可参考美国议案决策程序，对议员提出的草案，须参众两院通过，之后通过的法律总统签署后生效，如果总统否决了两院的提案，两院必须以三分之二多数否决总统的意见，法案也可生效。 在评定分离制度中，评标委员会相当众议院，定标委员会相当参议院。

笔者在新加坡向该国政府采购官咨询，新加坡在公共采购中是否有评标委员会？该官员回答，我们有专家委员会，笔者继续问，专家的意见是否有法律约束力？官员答，我们很重视专家意见。笔者又问，谁确定中标人。该官员回答是我。笔者又问，你个人有这样大的权力，如何能防止投标人行贿呢？官员回答：我不敢、不能、也不愿接受其贿赂。笔者追问为什么？官员回答，新加坡公共采购全过程的透明接受全社会的监督，另外我的个人家庭财产也要定期公示，政府严格的惩戒机制使我不敢贪腐；我不能是由于在新加坡银行对现金的管制很严格，一是项目经费用现金的严格控制，二是在新加坡买一定金额的商品必须通过支票或刷卡交易，你给我现金我买房子汽车都不能消费，存入银行要公示，所以约束机制使我不能贪腐，三是作为采购官我已经享受政府的种种关照，衣食无忧，一旦贪腐将失去一切，得不偿失。所以保障机制使我不愿贪腐。

招标投标制度的立法宗旨是为了保护国家和社会公共利益、当事人合法权益、提高经济效益，保障项目质量，该项制度的公开性在一定程度上减少了腐败的漏洞，因此关于招标投标制度的任何改革的出发点都应当立足于招标制度的立法宗旨。如果想解决腐败问题，新加坡的经验可供参考。

附件：(需登录下载)