朱晋华、陈川生

目前，适应我国经济新常态的需要，各地出现了引进PPP项目的高潮，招标代理机构应当积极参与其中。

PPP项目的性质不同，适用的法律也不同。如“民间投资使用付费”的BOT工程建设项目采购应当适用招标投标法；政府投资的PPP项目采购应适用政府采购法。其中属于工程的适用招标投标法。因此厘清PPP项目的实质和内涵很重要。

（一）PPP项目的实质、内涵和法律属性

1、PPP合作方式的实质

美国民营化大师萨瓦斯曾在他的名作《民营化与公私部门的伙伴关系》的开篇引用哲学家叔本华的话说：“所有伟大思想都要经历三个发展阶段：第一阶段被视为异端邪说受到嘲笑，第二阶段遭到激烈的反对，第三阶段成为不言自明的真理”。曾经被视为无稽之谈的公共部门民营化思想显然已在当今国内外政府治理领域遍地开花，公私合营成为了政府解决公共项目运营资金难题的“真理”。萨瓦斯将公共部门与私营部门的合作定性为伙伴关系的建立，不仅要合作更要相互信任进而实现共赢。

现实中我国已经将基础设施的建设模式由原来的政府投资向公私合营模式( Public-Private-Partnership, PPP) 转变。政府的积极性首先来自对自身资金压力的缓解，私人企业资本的参与动机更多的体现提供优质产品和服务，以便于其他市场业务的开展。

PPP 项目本质上属于公私关系合作的制度安排，相比项目的投资回报率而言，产权和收益的归属是社会资本投资公共项目的核心关注点。所谓丑话说在前头，PPP模式必须针对项目特点，事先确定合同期间所有权和经营权的归属。政府将项目所有权转移给私人部门，相当于从私人部门融资；私人部门将所有权转移给政府，政府便可获得项目资产。总之，发生所有权转移对于政府和私人部门来说都将带来效益。 

如果单纯从融资角度看问题，PPP并不是一种理想的融资模式，因为社会资本要求获得理想的投资回报，其回报水平一定会高于银行贷款利率，当然也会高于财政资金的融资成本，因此PPP模式所筹集来的社会资本是一种比较贵的资金，且需要政府和社会资本建立长期合作伙伴关系。既然这样，我们为什么要积极引进PPP模式？显然项目融资只是手段，不是我们推进PPP项目的目的，不能简单地讲，PPP项目就是融资项目。有些PPP项目不需要政府资金，如“民间投资使用付费”的BOT工程建设项目，因此不能简单地讲PPP项目就是政府投资项目。国家全面推行PPP合作模式，最重要的原因是通过学习PPP项目的核心思想，通过政府与各种类型的社会资本投资主体进行合作，推动国家基础设施建设，提供全面的公共服务并改善政府行政的质量和效率。在中国特色的市场经济环境下充分发挥市场配置资源的作用。从财政管理的角度审视，其根本目的是深化投融资体制改革，促进项目运作和管理体制机制创新。 

2、PPP合作方式的主体

PPP是Public Private Partnership三个英文字母的缩写，中文直译为“公私合伙”或“公私伙伴关系”或“公私合伙制”。我国的投资项目不分公共项目和私人项目，而是分为政府投资项目和企业投资项目。依据我国国情，我国PPP合作项目的私方定义为“社会资本主体”。

国家发改委颁发的PPP项目通用合同指南第六条定义：政府主体“1.主体资格 签订项目合同的政府主体，应是具有相应行政权力的政府，或其授权的实施机构。”第七条定义：社会资本主体“1.主体资格 签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、 民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。”上述主体中的所谓“符合条件”， 2014年11月29日财政部颁发的《政府和社会资本合作模式操作指南》第二条做了解释：“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”即不属于本级政府的其他的国有企业可以作为社会资本的组成部分，如重庆市的PPP项目其合作伙伴不允许重庆市政府的融资公司或国有控股公司参与，但是中国水利、某省建工等国企可以作为该市PPP项目的社会投资主体参与PPP项目。

3. PPP合作方式的法律属性

世界各国对PPP的定义有很大不同，但其基本属性都将其界定为政府部门和私人部门的合作。虽然我国以公有制为基础，但也将政府和企业的合作关系称之为PPP项目，这是从合作双方在民事合同关系中的法人属性决定的。

众所周知，法人的权利是私权利。政府部门在签订和履行PPP项目合同中属于合同主体的一方，这时，赋有行政权力的政府部门体现法人属性，称之为“公法人”；合同的另一方无论其投资属性国有、私有统称之为“私法人”。公法人和私法人在民事合同中和合作伙伴的权利地位是平等的且都体现了民事行为的私权利——签订并履行合同。因此，PPP合作项目就是公法人和私法人合作的项目，即( Public-Private-Partnership, PPP)合作项目。

在PPP合同中，“政府主体”体现了公权力和私权利两种法律属性，“政府主体”在项目中的监督和介入体现政府职能属于公权力。按照合同付费或提供特定条件属于私权利。“社会投资主体”没有政府职能只有私权利，即在合同履行中行使的权利。因此PPP合同具有公法和私法两重法律关系。

（二）PPP项目的模式和基本特征

1、PPP常见模式

从广义上来说，PPP指的是企业参与提供传统上由政府独自提供的公共产品或服务的模式。从世界银行对PPP的分类来看，主要包括外包类、特许经营类和私有化类，三个类别分别衍生出多种形式，其中，TOT、BOT模式是PPP项目的一种形式。世界银行关于PPP项目的主要模式如下图所示。

该图资料来源：世界银行，王灏（2004） 民生证券研究院整理

其中：D（design）设计，B（build）建造， O（operate）运行，O（own）拥有， T（transfer）移交，P（purchase）购买，L（lease）租赁，U（upgrade）更新，MM（major maintenance）重要维护。

如DBMM为设计建设重要维护项目；O﹠M为运行和维护项目；DBO为设计建造和运行项目；PUOT、（LUOT）分别为租赁（购买）、更新、运营、移交项目。

2、PPP模式的基本特征

我国的PPP项目模式同样具有国际通行的三个显著特征：平等伙伴、利益共享、风险共担。表现在：

（1）PPP项目涉及基础设施、基础产业、社会事业、公共服务等，它们不是一般的商业性项目，具有明显的政策导向特征，是政府应该做的事情。过去政府自己做，现在通过开放市场，通过体制机制创新鼓励社会资本来做，或者是政府和社会资本通过建立合作伙伴关系，属于平等的法人地位。采用PPP模式由双方共同做，无论是采用哪种方式来运作，这类项目与一般的商业性项目会有很大不同。

（2）PPP项目所提供的产品或服务的市场比较稳定，因为提供的是社会必须的公共服务，市场风险不大，或者即便有市场风险，可以通过签订特殊合同条款来规避。因此，社会资本的收益也会受到限制，投资者应追求的是稳定的合理回报，政府也会保证这一合理回报。 

（3）社会投资主体要对自己的投资战略进行评价，投资者追求的东西和PPP项目的特点是不是一致，愿不愿意接受这种运作方式。有时候，一个PPP项目并不是简单地由一个社会资本投资者来承担，可能是投融资的联合体，所以要想参与到PPP项目中来，就可能需要寻找合适的合作伙伴。

（4）从满足社会公众利益的角度来看，需要参与PPP合作中的社会资本投资主体具备专业性的管理和运营能力，希望加入PPP项目中的企业需要有对专业能力进行培养的意识。 

（三）PPP项目给招标代理机构带来的机遇

PPP项目主体的多元化、项目的复杂性、法律适用的多样性给承担采购任务的招标代理机构提供了延伸服务深度、拓宽服务领域乃至根本转型的机遇。PPP项目环节包括项目识别、项目准备、项目采购、项目实施、项目移交等五个环节。在项目咨询方面我们不如专业咨询机构，在法律服务方面我们不如律师事务所，在设计方面那我们不如设计院等等，但是项目的长期、多元、专业等性质要求一个穿针引线的服务机构，把所有利益攸关方组织起来，这就是我们的机遇。 

1. 在项目识别阶段

PPP项目识别是PPP项目能否成立的前提，对于社会资本发起的项目，项目的建议书需要专业咨询公司作出专业咨询意见，PPP项目依据资金补偿来源的不同分为，

①经营性项目：对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用BOT、BOOT等模式推进。

②准经营性项目：对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，要建立投资、补贴与价格的协同机制，为投资者获得合理回报积极创造条件。

③非经营性项目：对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容，把有限的资金用在刀刃上，切实提高资金使用效益。

在该阶段代理机构应当帮助委托人通过招标或其他适当的方式选择合格的项目咨询单位，并通过本身的专业知识帮助委托人提出可行的项目执行方案。这一阶段代理机构是委托人的项目“医生”；

2. 在项目准备阶段

PPP项目方案涉及PPP项目在执行中涉及的所有实践和法律问题。其中包括项目范围、风险分配、运行方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式等七个方面的约束条件。其中范围的约定是基础，依据范围产生的风险确定分配形式；依据项目特点和投资人确定运行方式和交易结构，最终形成合同草案，为保障合同的落实需要对监管、采购方式作出约定形成完整的PPP任务书。招标代理机构应当凭借在长期代理工作中积累的经验为政府或社会资本提供咨询并参与其中一项或某几项工作。首先判断项目的法律适用，比如，“民间投资用户付费”的BOT项目无需进行财政支付能力评价，为社会提供的公共服务应当适用政府采购法规定。这一阶段招标代理是委托方的项目“顾问”；

3. 在项目采购阶段

本阶段是招标采购机构最擅长最有经验的工作内容。需要注意的是在执行具体项目时应当根据法律属性执行，对于政府采购法规范的PPP项目对于强制资格预审、预中标、评定分离等政府采购程序特有的规定向委托方详细交代，避免犯低级错误全流程做好服务。项目采购包括两阶段，第一阶段，受政府委托，帮助政府采购“社会资本主体”；第二阶段，受“社会资本主体”委托，对工程建设项目或其他服务标的实施采购。这种代理活动就不是简单地履行程序规则，编制合格的招标文件就是一项非常困难含金量很高的工作，项目的复杂性和长期性体现代理机构的业务能力和政策水平。这一阶段招标代理是委托方的项目“代理”；

4、在项目执行阶段

在项目执行中，代理机构应通过项目跟踪及时发现风险隐患通知委托方并采取积极措施保证项目顺利实施，因为招标代理参与了项目准备和采购过程，对合同的风险分配和控制有深刻的领悟，因此，作为社会资本主体或政府的参谋，应为用户提供长期保姆式的服务。这一阶段招标代理是委托人的项目“保姆”。

在上述服务中，招标代理机构需要加强自身学习，需要充实服务机构。在市场的引领下不断延伸服务范围，不断拓宽服务领域，做好医生、顾问、代理、保姆等不同角色的服务，当然，做好每一个角色都不容易，都需要付出艰辛的努力。在目前招标代理转型的关键时刻，有准备有作为的代理公司最终会将过去仅能够提供招标代理单一服务的公司蜕化成为专业突出、全过程服务的咨询公司，实现了凤凰涅槃式的转型。